作者：朱庆育，南京大学法学院教授。
来源：《法制与社会发展》2020年第4期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（责任编辑：朱振 郭建果）
本为“小民法典”的《民法通则》经由《民法总则》化身为《民法典》总则编，这一现象何以发生？其间蕴含着何种体例信息？通过比较观察《民法通则》与《民法总则》的结构与内容，并结合立法史，可以发现，虽然我国《民法典》采用总分则编制，亦声称使用“提取公因式”的立法技术，但无论是其技术操作，还是其体系理念，均与潘德克顿体系大相径庭，而是有着深刻的中国特色烙印。这一中国特色体现为，我国《民法典》系单行法的活页式汇聚，总则编规范以民事权利的列举为核心，此类规范并非分则编的公因式，而是活页本法典的活页环，其意义在于串起分则各编，并划定《民法典》的最大编数。
关键词：《民法典》总则编；公因式；权利类型列举；活页本法典；活页环总则
作为《民法典》的“开篇之作”，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）率先于2017年3月15日以单行法的形式颁布，并于同年10月1日起施行。2019年12月23日，第十三届全国人大常委会第十五次会议审议各编合体的民法典草案。《民法总则》经简单修改，被置入法典成为总则编，再次接受审议。
将《民法总则》成为《民法典》总则编的过程称为“简单修改”并不为过，这一点从《全国人大宪法和法律委员会关于〈民法典各分编（草案）〉修改情况和〈中华人民共和国民法典（草案）〉编纂情况的汇报》里的寥寥数语可以看出：“总则编草案基本保持民法总则的结构和内容不变；同时，根据法典编纂体系化要求进行了适当调整，对个别条款作了文字修改，并把‘附则‘移至法典的最后部分规定”。通过比对可以发现，与正在施行的单行法《民法总则》相比，被提交审议的《民法典》总则编修改了13个条文，分别是第36、41、45、52、53、83、108、111、112、158、160、205与206条。修改之处可被分为三类。
第一，单纯的文字表述微调。例如，将第36条第1款各项的"的"字结构条件句改为单纯的陈述句，将第41条中的“从其失去音讯之日”改为“自其失去音讯之日”，将第45条第2款中的“有权要求财产代管人……”改为“有权请求财产代管人……”，将第52条中的“收养关系无效”改为“收养行为无效”，将第83条中的“给法人或者其他出资人造成损失的”改为“造成法人或者其他出资人损失的”，将第111条中的“任何组织和个人”改为“任何组织或者个人”，将第112条中的“因婚姻、家庭关系”改为“因婚姻家庭关系”，将第158条与160条中的“按照其性质”改为“根据其性质”。此类调整或者基于语法，或者基于法律关系，意在求其精准，并不改变实质的规则设置。
第二，基于编章体系结构的微调。例如，将第53条中的“依照继承法”改为“依照本法第六编”，将第108条中的“适用本法”改为“适用本编”，将第205条移至法典附则第1259条。此类微调亦未改变任何实质的规则设置。
第三，施行时间的删改。此即《民法总则》第206条之删除，法典施行时间另由附则第1260条规定。该项删改自然同样无关乎实质的规则设置。
笔者曾经期待，在《民法总则》施行后，立法机关也许可以对学术批评稍作回应，在将总则编与分则编合成统一的民法典时，利用重新审议的机会对总则编再作修订。遗憾的是，也许是受制于时间节点，也许是对于《民法总则》的信心未泯，立法机关似乎无意亦无暇另生事端，又或者，立法机关未曾想过回应学术批评、对总则再作修订，《民法总则》原本就是其理想中的《民法典》总则编。
事已至此，探究《民法典》应采用何种体例、《民法典》总则编应如何设置等问题，于法典编纂而言已属多余。在法典解释大幕开启之际，本文试图在追随立法者思维的基础上，初步讨论一个前导性问题：本为“小民法典”的《民法通则》经由《民法总则》化身为《民法典》总则编，这一现象何以发生？其间蕴含着何种体例信息？
在《民法总则》颁布之时，江平先生对其有一句八字评价——“继受精准，创新不足”，这一评价是在比较《民法总则》与《民法通则》之后得出的。其基本判断是，《民法总则》“继受了我们《民法通则》的体系、理念和基本框架”。我们不妨以此为出发点，展开关于总则体例的讨论。关于《民法总则》与《民法通则》的关系，官方有两处予以了集中说明。一是：“民法总则规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则……民法总则草案以1986年制定的民法通则为基础，……将民事法律制度中具有普遍适用性和引领性的规定写入草案，就民法基本原则、民事主体、民事权利、民事法律行为、民事责任和诉讼时效等基本民事法律制度作出规定……”二是：“草案基本吸收了民法通则规定的民事基本制度和一般性规则，同时做了补充、完善和发展。民法通则规定的合同、所有权及其他财产权、民事责任等具体内容还需要在编纂民法典各分编时作进一步统筹，系统整合。据此，民法总则草案通过后暂不废止民法通则”。前者表明了《民法总则》对于《民法通则》的继受关系，后者则试图进一步表明，《民法总则》不能完全覆盖《民法通则》。
如果说《民法总则》是《民法典》的总则编，那么，其不能覆盖《民法通则》系当然之理，因为正如官方所注意到的那样，《民法通则》是一部“小民法典”。但既然需要在关于草案的说明中特别考虑《民法通则》的废止问题，那么，这本身就暗示着二者存在某种替代关系。
《民法总则》与《民法通则》之间的升级换代的替代关系可以进一步从二者的各章及其内容安排中看出。《民法通则》共9章，依序分别是基本原则、公民（自然人）、法人、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系的法律适用以及附则；《民法总则》共11章，依序分别是基本规定、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算以及附则。显而易见，二者在结构上高度一致。从关于《民法总则》历次草案（尤其是第一次与第四次审议）的立法说明来看，这种结构上的高度一致系立法者有意为之。
第一，关于基本规定（基本原则）。“草案在民法通则的基础上，适应经济社会的发展和民事活动的现实需要，对基本原则作了丰富和补充……”“草案在民法通则的基础上，结合30多年来民事法律实践，进一步明确了民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯，并确立了平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则、守法原则、绿色原则等基本原则。”
第二，关于民事主体。“草案在民法通则的基础上，对自然人制度作了以下完善……”“民法通则关于企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人的分类已难以适应新的情况，有必要进行调整完善。草案遵循民法通则关于法人分类的基本思路，适应社会组织改革发展要求，按照法人设立的目的和功能等方面的不同，将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人3类……”“民法通则规定了自然人和法人两类民事主体。随着我国经济社会的发展，……大量不具有法人资格的组织，在实践中以自己的名义从事各种民事活动。各方的共识是，明确这些组织的民事主体地位可以适应现实需要，……据此，草案赋予‘非法人组织’以民事主体地位，并设专章作了规定。”第三，关于民事权利。“草案继承了民法通则的做法，设专章规定民事权利的种类和内容。”第四，关于法律行为和代理。“草案在民法通则和合同法规定的基础上，对民事法律行为和代理制度主要作了以下完善……”第五，关于民事责任。“草案进一步完善了民事权利受到侵害后的救济渠道和方式……”第六，关于诉讼时效。“草案根据各方面意见，吸收司法实践经验，对诉讼时效制度作了完善……”第七，其他。“草案还对宣告失踪和宣告死亡、期间计算等内容作了规定。这些规定既延续了现行民事法律中科学合理的内容和制度，又吸收了行之有效的司法实践中好的做法。”仅仅从关于草案的言必称《民法通则》的简短说明中就可以看出，《民法总则》沿《民法通则》前行的印记清晰可辨。江先生称《民法总则》“继受精准”，实非虚言。二者唯一的不同在于，《民法总则》缺少涉外民事关系的法律适用章，但这并非《民法总则》的无心遗漏或有意留白。实际上，随着2010年《涉外民事关系法律适用法》的单独出台，《民法通则》的相应规定已名存实亡，《民法总则》以至《民法典》均无必要再对此予以规定。
《民法总则》当然并非对《民法通则》的简单的升级覆盖，否则，以《民法总则》废止《民法通则》就不会成为问题。对二者进行结构对比仅能提供框架性的认识，更细致的观察尚需分析二者的规范内容。在内容上，相较于《民法通则》，《民法总则》无法覆盖之处有四：第一，自然人章未规定个人合伙；第二，法人章未规定联营；第三，民事权利章仅保留了各项权利的定义性及原则性规定，未如《民法通则》般分四节，分别针对“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”“债权”“知识产权”与“人身权”设置若干具体规则（尤其是前两节）；第四，民事责任章未如《民法通则》般分成四节，基本只保留了《民法通则》的“一般规定”与“承担民事责任的方式”两节内容，未对“违反合同的民事责任”与“侵权的民事责任”作细化规定。其中，三、四两处正是关于草案的说明中提到的不便废止《民法通则》的主要原因：“民法通则规定的合同、所有权及其他财产权、民事责任等具体内容还需要在编纂民法典各分编时作进一步统筹，系统整合。据此，民法总则草案通过后暂不废止民法通则。”关于草案的说明中提到的不便废止《民法通则》的原因其实不足为凭。从《民法通则》到《民法总则》的三十年间，我国的民事立法正是以充实并强化保护各项民事权利尤其是财产权为基本线路的。在此线路图中，《民法通则》中关于“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”“债权”与“知识产权”的规定逐一流出，并扩展为《物权法》《合同法》《侵权责任法》《著作权法》《商标法》及《专利法》等各单行法，而“违反合同的民事责任”与“侵权的民事责任”亦得到《合同法》与《侵权责任法》的详细规定，《民法通则》的相应规范早已不具有可适用性。即便需要在“编纂民法典各分编时作进一步统筹”，所“统筹”的亦是上述正在施行的各单行法是否以及以何种方式进入民法典，与《民法通则》无关。至于第二点，关于草案的说明显示，未规定联营并非《民法总则》容让《民法通则》，而是前者有意对联营进行删除：“相应地，草案不再规定民法通则中关于联营的内容”。能为《民法通则》续命的，似乎仅剩下并不起眼的个人合伙。然而，即便是这个一戳即倒的支点，也是不能成立的。只不过，关于草案的说明与历次修订意见皆未涉及个人合伙，因而，其观察过程稍显迂回。合伙有两条规制路径：作为团体（主体）的合伙与作为契约的合伙。《民法通则》将“个人合伙”置于主体即“公民（自然人）”章，选择的是第一条路径；随后，其又在第30条的定义中将“经营”当作了个人合伙的要素，显然，其是以商事合伙团体为规制原型的。不过，这并不意味着民事合伙团体遭到禁止。相反，商事合伙团体与民事合伙团体沿不同的轨迹各自发展。前者较为引人注目，亦是立法规制的重心。1997年颁行的《中华人民共和国合伙企业法》是企业型商事合伙立法完善化的标志，《民法通则》中的“企字号”的个人合伙基本上被该部法律吸收；而在1998年颁行的《民办非企业单位登记管理暂行条例》中，合伙型民办非企业单位被看作民事合伙团体的典型。这意味着，在《民法总则》施行之前，《民法通则》中本就残缺不全的合伙制度实质上已被单行法架空。作为衔接，《民法总则》第102条第2款将合伙企业这一商事合伙团体归入非法人组织。对比之下，民事合伙团体似乎缺乏相应的衔接条款。不过，这恐怕不是《民法总则》的疏漏，而是无此必要。这是因为，在《民法总则》之后，不具有法人资格的民事合伙团体面临合法性生存危机。2016年10月的《民法总则》二审稿的第89条第2款的非营利法人类型增列了“社会服务机构”，并成为最终定案。增列理由颇耐人寻味：“民办非企业单位等社会服务机构作为社会组织的一种形式，在社会生活中发挥着积极作用，明确其法人地位，有利于促进这类社会组织健康有序发展。”“明确其法人地位”被用以回应民办非企业单位所发挥的“积极作用”，亦被用以促进其“健康有序发展”，这似乎预示着，合伙型等不具有法人资格的民办非企业单位可能失去生存的空间。此猜测并非凭空臆断。2016年，《中华人民共和国慈善法》颁行。该法第8条第2款规定：“慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。”社会服务机构作为与基金会、社会团体并列的法定组织形式首次为法律所规定。同年，民政部公布《社会服务机构登记管理条例》（《民办非企业单位管理暂行条例》修订草案）征求意见稿，其中的修订说明表示：“《中华人民共和国慈善法》已将民办非企业单位更名为社会服务机构。为保持一致，征求意见稿将‘民办非企业单位’修改为‘社会服务机构’”。更具意义的是，征求意见稿第2条将社会服务机构定义为“非营利性法人”，修改说明称：“征求意见稿取消了个体型、合伙型，将社会服务机构统一为非营利性法人（第二条）。……对存量的个体型、合伙型民办非企业单位，可以通过2年过渡期实现主体资格变更（第六十五条）。”这意味着，《社会服务机构登记管理条例》一旦施行，登记大门将对新设的合伙型民办非企业单位关闭，而存量的合伙型如果无法实现主体资格变更，则可能遭到取缔。《社会服务机构登记管理条例》在征求意见后未见下文。2018年，将社会团体、基金会与社会服务机构合三为一的《社会组织登记管理条例》重装上阵，被民政部公布征求意见。该条例亦将社会服务机构定义为非营利性法人（第2条第4款），与无疾而终的《社会服务机构登记管理条例》征求意见稿一脉相承。《社会组织登记管理条例》被列入2019年的国务院立法规划，虽迄今尚未颁行，但立法意旨已清晰可辨，迎接该条例的预备工作亦在全国的民政部门铺开。作为民事合伙团体的典型的民办非企业单位改称社会服务机构所带来的法人转型，看起来只是时间问题。虽然合伙型民办非企业单位不是民事合伙团体的全部，但是如果民事合伙团体要获得登记，那么，合伙型民办非企业单位原本系其首要的甚至是唯一的选择。在将要颁行的《社会组织登记管理条例》关上合伙型组织的登记大门后，《民法总则》第103条第1款的新增规定（“非法人组织应当依照法律的规定登记”）至少在客观上势必对民事合伙团体的生存空间形成夹击局面。在双面夹击之下，无法获得登记的民事合伙团体将随时遭遇《取缔非法民间组织暂行办法》的适用。在此格局下，《民法总则》未为民事合伙团体预留空间，也就变得可以理解。
从字面上看，《民法通则》的覆盖面必然大于《民法总则》，既然前者有“小民法典”之称，那么，其不可为后者所替代也是当然之理。然而，如上文所示，无论是结构，还是内容，《民法总则》均是《民法通则》的升级换代版，自前者施行之日起，早已千疮百孔的《民法通则》就再无适用的余地。立法者之所以未对《民法通则》明令废止，或者是因为名称所惑而未意识到当中具体的适用关系，或者是欲在法典新纪元到来之前对《民法通则》作最后的致敬，亦或者是立法者考虑到废止《民法通则》将触发后续一系列的规范性文件的清理工作，于法典编纂紧锣密鼓之际，不愿再节外生枝，又或者是立法者并无特别考虑，仅仅是单纯的未想废止而已。本文并不关心不予废止《民法通则》的真实原因，而只是关心：名为“总则”，为何规范内容却足以替代“通则”?“通则”之实，为何却可成为《民法典》总则编?此于法典体例意味着什么?提及“总则”，人们总是容易联想到另一个相关语汇———“提取公因式”。此是十九世纪潘德克顿法学的遗产之一，且至今仍是德国法系的形式标签。关于《民法总则》草案的说明称，其立法技术是“采取‘提取公因式’的办法”。这似乎表明，我国《民法典》正是对潘德克顿体例的运用。真实情况是这样吗?
“提取公因式”的法典体例是一个近乎老生常谈的话题。公因式本身系数学概念，指的是多项式中的各项均含有的相同因式，如果用数字表示，那么，公因数就是各项系数的公约数。具体到法典体例领域，所谓总则编，是指将各分编的共通规范提取至括号之外（Ausklammerung），置于各编之首。这意味着，公因式并非各编的规范之源，相反，公因式来自于各编的具体规范，其形成过程可用数学公式表达为：xa+xb+xc+……=x（a+b+c+……），“提取”“置于括号之外”等表述均明白无误地指明了这一操作方向。这同时意味着，所谓公因式，是指各编的共通规范，某规范之所以成为公因式，无关概念或规范之重要性，唯其“共通”而已，在拆除括号后，公因式可复归至各编之中，还原过程同样可用数学公式表达为：x（a+b+c+……）=xa+xb+xc+……。潘德克顿法典体例之所以如此体系严密环环相扣，其中一个重要的原因是，在提取公因式后，括号里的各编规范不再完整，而括号外的公因式由于本就只是共通部分，因此，不完整系当然之理，由此形成所谓的“双重不完整”。法典各编的独立完整度越低，表明彼此的依附程度越高，“体系性”也就越强。之所以不厌其烦地重复上述多少有点浅白的常识，是因为有关总则法律技术的认知将影响对关于草案的说明中一段重要表述的理解，进而影响《民法总则》的法典定位。前文已经援引了这段耐人寻味的表述的若干片段，此处为了更为直观，仍有必要对之进行完整引述：
民法总则是民法典的开篇之作，在民法典中起统领性作用。民法总则规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则，统领民法典各分编；各分编将在总则的基础上对各项民事制度作出具体规定。民法总则草案以1986年制定的民法通则为基础，采取“提取公因式”的办法，将民事法律制度中具有普遍适用性和引领性的规定写入草案，就民法基本原则、民事主体、民事权利、民事法律行为、民事责任和诉讼时效等基本民事法律制度作出规定，既构建了我国民事法律制度的基本框架，也为各分编的规定提供依据。这段话是关于《民法总则》与《民法典》各编之间关系的集中表述，从中亦可以看到立法者对于《民法总则》的功能定位。此段话的文眼应在最后一句话：“既构建了我国民事法律制度的基本框架，也为各分编的规定提供依据。”前者呼应“一般性”与“普遍性”，后者表达“统领性”与“引领性”。然而，在逻辑上，将总则置于各编之首，并不意味着总则具有立法者所期许的“统领性”。在数学表达式x（a+b+c+……）中，之所以将x置于括号之前，并不是因为x具有“统领性”，而是因为如上文所言，xa、xb、xc……具有“共通性”，将x前置亦非因其重要，而是基于便利或者形式美观的考虑。《民法总则》先于《民法典》分编而制定，也不意味着可以据此认定，分编规范源出于《民法总则》。更合乎逻辑的理解进路是，《民法典》总则编可以先行制定恰恰表明了分则编内容已基本成熟，否则，括号之外的公因式x将难以被准确提取。因此，如果《民法总则》真是采取“提取公因式”技术的结果，那么，其应该没有办法“为各分编的规定提供依据”，各分编的具体规定也应该不会以《民法总则》为基础。毕竟，公约数来自于各数项，而不是相反。同样，作为公因式，《民法总则》也没有能力构建“民事法律制度的基本框架”，此亦可从《德国民法典》中得到印证。
实际情形是，《民法总则》不仅在追求《民法通则》式的框架规定，而且也确实足以全面取代《民法通则》。如果不愿就此简单地指斥立法者对“提取公因式”的无知，而欲努力寻求“同情的理解”，那么，唯一的解释大概只能是：此“提取公因式”非彼“提取公因式”，此“民法总则”亦非彼“民法总则”。如此，对于“名为总则，为何却足可取代通则”之追问，可稍稍释怀。
释怀则释怀矣，问题却未得到回答：对非“彼民法总则”之“此民法总则”应作如何理解?既然以传统的总则概念理解我国《民法总则》似乎存在障碍，那么，不妨稍微换个提问角度：立法者在“民法总则”的名号之下，表达的是何种体例追求?
从关于《民法总则》草案的说明来看，立法者对于《民法总则》的基本定位是“统领性”与“一般性”，强调总则规范的重要性与基础性。此功能定位与德国民法典的总则编相去甚远，在我国既有的立法体系中，与之最为接近的是《宪法》总纲。事实上，《民法通则》制定之初正值1982年修宪告竣，立法参与者确曾考虑将这部纲领性的民事单行法命名为“民法总纲”，只不过，这一颇具“宪法”含义的名称遭到修宪主导者彭真的否决。我国《宪法》以总纲章开篇之体例首创于1949年具有“临时宪法”之称的《中国人民政治协商会议共同纲领》，在1954年《宪法》对此予以继承后，从此相沿成习。以基本国策为内容的《宪法》总纲章是一个独特的存在。在宪法史上，基本国策入宪者，多为社会主义宪法，以1918年苏俄宪法为滥觞，但以“总纲”之名单独成章的，即使在社会主义国家，亦不多见。总体而言，《宪法》总纲条款比较偏重政治指引，多具方向指针或宪法委托性质，较少具有直接的规范效力，其意义更在于为具体的立法划定框架或提供依据。就此而言，《民法总则》“为各分编的规定提供依据”之立法期许，或可与之遥相呼应；同时，鉴于许多总纲条款直接或间接涉及基本权利保护，沟通总纲章与基本权利章，以强化总纲条款的规范性，逐渐成为我国新的宪法解释方向，此与《民法总则》突出民事权利保护之线索可谓声气相通。《民法总则》的总纲色彩隐约可见。不过，不必将《民法总则》往宪法意义上的总纲方向解释。一个重要原因是，《宪法》总纲的政治意味过于强烈，恐非以去政治化为追求的民法所能承受。再者，由于基本权利能够重塑《宪法》总纲的规范品质，因此，此等努力恰恰是在通往弱化乃至放弃总纲体例之路，民法自然不必逆流而行，反倒去强化总则的总纲色彩。况且，在法律理论上，宪法之基本权利列举与民法之民事权利列举的意义不可同日而语。虽然不宜夤缘攀附，但是引入《宪法》总纲的比较分析视角依然不无启发，除了潜在的警示意义外，更重要的是，从类比宪法之基本权利列举与民法之民事权利列举的角度出发，也许可以为我国《民法总则》的现实定位寻得一条出路。在《民法总则》之前，官方的立法说明从来不知“提取公因式”为何物，就此而言，本次关于草案的说明可谓迈出了里程碑式的一步。德国民法典是提取公因式的典范，法律行为则是其最引人瞩目的公因式。以此为标准，既然我国《民法总则》集中规定法律行为，那么，称其存在提取公因式的操作似乎毋庸置疑。只不过，法律行为是否构成以及构成何种意义或程度上的公因式，关键不在于《民法典》总则编自身，而取决于以何种逻辑设置分则编。为作进一步的观察，需要略加回顾《民法典》的编纂过程。1982年5月，在完成民法草案第四稿后，民法起草小组宣告解散。随后，时任全国人大常委会委员长的彭真决定暂时放弃民法典，转而谋求一部概括性的民事单行法。这部单行法最终被命名为《民法通则》，其内容以民法草案第四稿为基础。查阅民法草案第四稿可以看到，其体例特点之一在于未设总则编。民法草案第四稿共分八编，内容分别为：第一编民法的任务和基本原则、第二编民事主体、第三编财产所有权、第四编合同、第五编智力成果权、第六编财产继承权、第七编民事责任，以及第八编包括期限、诉讼时效和适用范围三章在内的其他规定。民法草案第四稿的编排逻辑简单清晰：主体—各种权利—民事责任（权利救济）。《民法通则》将民法草案第四稿的第三至六编浓缩为第五章，另增加第四章“民事法律行为和代理”。由于第四章的存在，在解释上，法律行为一直被理解为总则的内容。然而，并没有人清楚，将来的民法典会在《民法通则》的基础上如何设计体例，也没有人清楚，未来的法典如果设置总则编，那么，将如何编排分则编。因此，将法律行为作为总则的内容，与其说是对我国《民法典》的知识阐述，不如说是基于德国法系的法典框架的理论想象。问题在于，我国《民法典》是否必然走向潘德克顿体系?《民法通则》最引人注目并受人推崇的不是第四章，而是第五章。由于《民法通则》首次以民事基本法的形式确认民事权利保护，并详细列举各项民事权利，因此，《民法通则》被誉为“中国的权利宣言”，以权利类型为线索的民事立法格局亦由此开启。这一立法格局逐渐成为《民法典》编制体例的新标准。时间迅速推进到2002年。在这一年，全国人大常委会审议民法典草案，启动第四次民法典编纂进程。也许是因为过于仓促，本次审议之后即无下文，亦未引起太大关注。但实际上，法典体例及其编排逻辑已在草案中显露出来。
2002年2月20日，时任全国人大常委会委员长的李鹏在日记中写下：“我和一位副委员长谈话，希望大家共同努力、善始善终，做好本届人大工作，顺利完成各项任务。我还说，起草民法典，把物权法的内容包括进去，争取提交本届人大常委会进行一审，留给下届人大完成，他对此表示同意”。2002年12月，在换届前夕，九届全国人大常委会第三十一次会议审议民法典草案。本次的民法典草案共分九编，内容依次是第一编总则、第二编物权法、第三编合同法、第四编人格权法、第五编婚姻法、第六编收养法、第七编继承法、第八编侵权责任法及第九编涉外民事法律关系的法律适用法。其中，总则编是《民法通则》的略加修改版，物权法编是正在审议的物权法草案，合同法编、婚姻法编、收养法编与继承法编是现行有效的单行法，人格权法编、侵权责任法编与涉外民事法律关系的法律适用法编则为新增草案。法学家代表对此草案颇为赞许。在草案审议意见中，“财经委员王利明说，民法草案的最大特点，是强调了对公民、法人民事权的保障，是一部权利宣言。……分则还单独设立侵权民事责任一编，突破了大陆法系民法典的立法体例，使公民、法人的权利受到侵害后有各种补救措施”。“王家福委员说，……民法草案有几个特点：一、对民事权利做了周全的列举，是中国公民和法人民事权利的一个宣言书。二、突出了人格权的保护，表明21世纪的中国更加尊重人的尊严和价值。……四、侵权行为责任作为一编加以规定。”曾讨论过两种体例，一种体例就是一条条地编写，一共是1500多条。讨论中感到很多具体问题不好处理，以后补充、修改也很不方便。另外一种体例，就是独立分编的办法，各部单项法既可独自成编，总合起来又是统一体系。这是这部民法草案的一个特点，是一个创造。这种体例的好处就是，它能适应社会的变化。现在这个民法草案共有九编，当然民事生活中涉及的单项法律绝对不是仅有这九编，还包括很多其他内容，可以继续起草制定单行的法律，成熟以后再编入第十编、第十一编、第十二编，所以这种编制体例有很大的灵活性。成熟一个编进去一个。这也许是迄今为止法典主事者对法典体例最清楚的表达。在主事者心目中，所谓法典编纂，无非是将各部单行法一一编入，并在此过程中保持其“开放性”或曰“灵活性”，俾使每一部单行法均可视其需要被编入法典。为此，法典编制并无定数亦不宜有定数。同时，为了补充修改方便，法典各编的关联不宜过于紧密，各编分拆出去应该可以被直接还原成一部自成体系的单行法。显然，2002年的民法典草案的基本编排逻辑是：先由从《民法通则》转换而来的《民法典》总则编尽可能周全地列举各项民事权利，然后由法典各分编对这些权利逐一进行落实，最后由作为权利救济手段的侵权责任编殿后收官。这“是一个创造”的法典体例，或可被称为活页本法典。法典每一编都是一篇活页，可根据需要装入取出，而不影响其他活页。每一活页既各自独立，又都作为活页本中的一页而存在，共同组成一个整体。至于串起各篇活页的夹环则是民事权利类型列举。活页本的页数虽然不固定，但却受制于活页环，以后者的最大容量为限。法典编数的“最大容量”正是得到列举的权利数量。对各类民事权利作出列举与定义的部分，若要以“编”相称，那么，原本可被称为“总纲编”，在纲举目张的理念下，依次网联各分编。但既然“总纲”已被烙上独特的宪法印记，那么，立法者将之称为“总则编”亦无大碍，无非是在理解时，需要穿过语词密林，明了此“总则”非彼“总则”而已。这一编排逻辑一直延续至今。王利明教授在近期的一篇文章中明确指出：“已经向全民公布的民法典各分编草案是以民事权利为中心构建的，即由物权、合同债权、人格权、婚姻家庭中的权利（亲属权）、继承权，以及对权利进行保护的法律即侵权责任编所构成。……民法典分编实际上是对《民法通则》施行以来我国民事立法传统的继承和发展。这一体系是对潘德克顿五编制体系的重大发展。尤其是通过将人格权和侵权责任独立成编，有利于克服潘德克顿体系的‘重物轻人’的体系缺陷。”德国民法典体例亦以民事权利为分编。只不过，其总则编的权利规范除权利行使、私力救济等若干“断简残篇”外，对权利概念本身以及权利分类列举几乎未置一言。如此处置未必是因为德国立法者对于民事权利的重视较我国为逊，更多的是因为，静态的权利效力彼此相去甚远，难以提取适于不同权利类型的公约数规范。法律行为是德国民法典总则规范中唯一真正称得上公因式的元素，从权利角度观察，此是关于动态权利变动的规范。换言之，德国民法典各分编虽以权利类型为线索，但其所提取的公因式，并非静态视角下的权利规范，而是动态视角下的权利变动规范。然而，至少从《民法通则》开始，我国关于《民法总则》的理解就慢慢走上了与德国不同的轨道。如前文所述，《民法通则》将1982年民法草案第四稿的权利各编浓缩为第五章，自此以后，我国民事单行立法以权利为线索而展开。立法者相信，《民法通则》系权利之源，《民法通则》关于权利的列举越周全，流射出去的单行立法越多，意味着民事权利越受重视，权利保护越周密。民事单行立法趋于完备之时，即是制定民法典的条件成熟之日。待得各单行法整编归队，一部具有“创造性”的中国特色民法典横空出世。《民法通则》则略经改造更名为《民法典》总则编，当仁不让地担起火车头的大任，带动身后各分编浩浩荡荡地驶入世界民法典之林。按照此思路就可以理解，为何2002年的法典理念延续至今，为何《民法总则》肩负“为各分编的规定提供依据”之重任，为何人格权法与侵权责任法独立成编具有体系突破的重大意义。我国《民法典》的“体系突破”不仅体现为法典编数的增加，也不仅体现为法典具有活页功能，而且体现为，在人格权法与侵权责任法独立成编后，法律行为这一独领风骚二百年的潘德克顿成就，在我国《民法典》中，不再有资格被称为公因式，甚至其独立存在的必要性亦可存疑，原因在于，法律行为规范对于人格权法编与侵权责任法编的意义太过有限。将法律行为留存于总则编，也许只是出于《民法通则》所形成的立法惯性。如此，回到1982年的民法草案第四稿———民事主体独立成编，法律行为归于合同，民事责任取代目前的侵权责任，诉讼时效编入其他规定———似乎亦无不可。如果非要保留总则编，那么，维系《民法典》总则编存在的唯一理由就仅剩下目前总则编第五章关于民事权利的列举与定义。也正是因为有了第五章，立法者所称的“构建我国民事法律制度的基本框架”与“为各分编的规定提供依据”之总则功能才不至于如此令人费解。这同时意味着，我国《民法典》总则编不同于德国民法典总则编，其核心不再是法律行为，而是民事权利类型列举———这或许才是我国《民法典》在体例上的最大突破。民事权利章的诸条款当然不是各分编的公约数，以之为核心的“此民法总则”自然亦非“彼民法总则”。在体例功能上，“此民法总则”并不是潘德克顿意义上的公因式，而是中国活页本法典的活页环，其主要功能有两项：一是以所列举的权利类型串起各编，二是以所列举的权利类型为限，划定《民法典》分编的最大编数。本世纪初重启的民法典编纂工作如今终于可以告一段落。在编纂过程中有过许多争论，体例问题即是其中之一。耐人寻味的是，在是否需要总则这一问题上，各方并无分歧，甚至关于总则编应包括哪些内容的讨论亦甚是罕见。从表面上看，体例之争集中于分则编，总则编则风平浪静。立法者更是不假思索地将《民法通则》改造成《民法总则》，进而转化为《民法典》总则编。然而，立法者似乎没有意识到，总则编的设置及其内容并非恒定不变，亦非由总则编自身决定，其最重要的影响因素恰恰来自于分则编。一方面，我国《民法典》以总分则编制为当然前提，另一方面，由于人格权与侵权责任独立成编，因此，构成潘德克顿总则编核心的法律行为不再有资格成为分则编的公因式，总则的意义亦因此被改变。当立法者以民事权利类型为线索，致力于通过增加法典编制，显示对某项权利的重视，并将其作为体系突破的标志时，当立法者期待总则编既“构建我国民事法律制度的基本框架”，又“为各分编的规定提供依据”时，总则编的权利类型列举势必将取代法律行为成为新的核心，以活页环的形象串起法典各分编。透过立法者的语词密林，直面法典本身，可以发现，我国《民法典》的“创造性”与“体系突破”在于，首创以活页环总则引领活页本法典之体例。该体例设有总则编，故不同于法学阶梯式；该体例之总则编并非提取公因式而来，故亦不同于潘德克顿式。如此，我国《民法典》所呈现的法典体例或可被称为“第三种体例”。
《法制与社会发展》2020年第4期目录摘要
点击二维码关注法制与社会发展微信公众平台